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No existe un concepto común y único de “menor” en el
ámbito del Consejo de Europa. Son varias las nociones que
se manejan legalmente, dependiendo del campo de aplicación
del tratado internacional correspondiente. Así, en la normativa
existente relacionada con el bioderecho encontramos directrices
en cuanto al trato que debe darse a los menores en materias tales
como consentimiento informado, investigación científica,
clonación, aborto, anticoncepción y los llamados
wrongful birth.
A través del presente estudio veremos cómo ha influenciado, en
la dictación de estas normas, la inserción del principio
de “interés superior del niño”, sin
perjuicio de los conflictos en torno a sus aplicaciones, y finalmente
cómo una sustitución de los términos “menor”
por el de “niño” esconde una reivindicación
de la autonomía del menor que en ocasiones puede resultar
desproporcionada y, desde luego, difícilmente ajustable
a la patria potestad de los padres. Es una materia sensible, que
requiere de una regulación precisa y responsable con uno
de los grupos más vulnerables de nuestra sociedad: los
menores.
palabras clave: menor; niño; interés superior del niño;
bioderecho.
BIOLAW AND MINORS IN THE EUROPEAN COUNCIL
There is a lack of agreement regarding the concept of “minor” in
the area of the European Councile. Different notions are handled
legally, depending on the area of application of the international
agreement. Therefore, in the regulation related to “biolaw”
directives prescribing the treatment must be given to the minors
in the matters of informed consent, scientific investigation,
cloning, abortion, birth control and the so-called “wrongful”
birth.
In the present study it will be shown how the promulgation of these normatives
has been influenced by the insertion of the principle of “the
child’s best interest”. In addition, the conflicts
concerning the applications of this principle as well as how the
substitution of the terms “minor” for “child”
hides the recovery of the child’s autonomy will be discussed.
Occasionally, this can turn out to be disproportionate and certainly
difficult to adjust to the native legal authority of the parents.
This is a sensitive matter, which requires a precise and responsible
regulation of one of the most vulnerable groups of our society:
the minors.
Key words: minor; child; child’s top interest; biolaw.
I. El Consejo de Europa
Cuarenta y seis Estados forman actualmente el Consejo de Europa, una organización
internacional de cooperación en muy distintas áreas
(protección patrimonio cultural, cooperación judicial
y policial, prevención de la violencia en el deporte…),
en cuyo seno se han firmado doscientos dos tratados internacionales,
de los que destacan muy especialmente los relativos a derechos
humanos. De todos ellos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
firmado en Roma en 1950, constituye un hito histórico
y paradigma común europeo en la materia. A lo largo de
más de cincuenta años, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (en adelante TEDH) ha sido el órgano
jurisdiccional que ha interpretado y aplicado dicho Convenio
creando un corpus jurídico que es Derecho en los Estados
que han aceptado su jurisdicción y, en todo caso, es
referencia paradigmática universal incluso fuera del
espacio europeo. No olvidemos que además de los Estados
miembros del Consejo de Europa, países como Estados Unidos
de América, Canadá, Japón, México
o la Santa Sede tienen estatuto de observadores2.
II. Noción de “menor” en el Consejo de Europa
No existe un concepto común y único de “menor” en el
ámbito del Consejo de Europa. Son varias las nociones
que se manejan legalmente, dependiendo del campo de aplicación
del tratado internacional correspondiente. Así, el Convenio
europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño,
de 25 de enero de 1996, considera en su artículo 1.1
como niño al menor de 18 años3.
Por su parte, niño es, a efectos del Convenio europeo sobre reconocimiento
y ejecución de resoluciones en materia de custodia de
niños y sobre restablecimiento de dicha custodia, de
20 de mayo de 1980, el menor de 16 años (artículo
1). Por su parte, el Código Europeo de Seguridad Social,
de 16 de abril de 1964, entiende que niño es el
que está en edad inferior a la de dejar la escuela o
por debajo de los 15 años.
Es comprensible tal diversidad, por otro lado, presente en los propios ordenamientos
internos, que habitualmente diferencian la edad mínima
a efectos laborales, civiles, penales e incluso constitucionales
(v. gr., respecto del ejercicio de los derechos de sufragio
activo y pasivo), no siendo necesariamente coincidentes todas
ellas.
En todo caso, la minoridad entendida como situación jurídica en
la que se predica ausencia de plena capacidad de obrar ante
la inexistencia de un consentimiento íntegro plenamente
consciente y jurídicamente válido, si bien contemplada
en los textos biojurídicos del Consejo de Europa, no
queda resuelta en los mismos, existiendo una necesaria remisión
a los derechos nacionales competentes en la materia.
Tratamiento aparte merece la cuestión del momento a partir del cual se
ha de entender presente la existencia de personalidad jurídica,
que examinaremos más adelante al tratar de algunos de
los problemas clásicos del Bioderecho, como es el estatuto
del nasciturus.
III. Corpus biojurídico del Consejo de Europa
Aparte de las resoluciones y recomendaciones tanto de la Asamblea Parlamentaria
como del Comité de Ministros del Consejo de Europ4
, el corpus jurídico convencional está constituido
por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH),
como norma básica paneuropea en materia de derechos humanos
(especialmente los derechos a la vida, a la integridad y a la
vida privada), y por los tratados internacionales específicos,
comenzando por el llamado Convenio de Oviedo de 4 de abril de
1997 (Convenio para la protección de los derechos humanos
y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones
de la Biología y la Medicina), así como sus tres
Protocolos adicionales:
Protocolo adicional sobre prohibición de la clonación de seres
humanos. (ETS Nº 168, París, 12 de enero de 1998)
–en adelante, PAI–;
Protocolo adicional sobre trasplante de órganos y tejidos de origen
humano. (ETS Nº 186, Estrasburgo, 24 de enero de 2002)
–en adelante, PAII–;
Protocolo adicional sobre investigación biomédica. (ETS
Nº 195, Estrasburgo, 25 de enero de 2005) –en adelante,
PAIII–.
Sobre el corpus específico, relativamente joven, es manifiesta la dificultad,
no ya de consensuar un texto, sino de recabar el consentimiento
obligacional de los Estados, algo que claramente se manifiesta
en el número de ratificaciones de dichos tratados: 20
en el Convenio de Oviedo, 15 en el PAI, 5 en el PAII, y solamente
2 en el PAIII (este último ni siquiera ha entrado en
vigor). La juventud de los textos no explica dicha situación
por completo. Más bien son las diferencias de criterio
sobre las materias reguladas las que llevan, por ejemplo, a
que los más avanzados Estados en la investigación
tecnológica como Alemania, Reino Unido o Francia (por
no mencionar a otros como Suiza, Holanda, Austria, Suecia, Rusia,
Bélgica o Italia) no hayan ratificado el Convenio de
Oviedo, verdadero buque insignia jurídico en Europa en
materia biojurídica. Tales abstenciones en algunos casos,
como la del Reino Unido, se deben a que las normas son valoradas
como excesivamente restrictivas, justo al contrario, por ejemplo,
de Alemania, donde su ordenamiento jurídico es más
protector.
A pesar de que el Convenio de Oviedo prevé la posibilidad de que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos emita dictámenes consultivos
sobre cuestiones jurídicas relativas a la interpretación
de dicho Convenio, a instancia del Gobierno de un Estado Parte
o del Comité ad hoc ex artículo 32 instituido
por el propio Convenio, hasta el momento no se ha hecho uso
de tal posibilidad.
Por el contrario, es ya larga la trayectoria jurisprudencial del Tribunal de
Estrasburgo (y de la extinta Comisión Europea de Derechos
Humanos), que ha tenido ocasión de decidir sobre cuestiones
adscritas al Bioderecho, al aplicar el Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
IV. la cuestión central del consentimiento del menor en el Bioderecho
El artículo 5 párrafo 1 del Convenio de Oviedo exige, para la intervención
en el ámbito de la sanidad, el consentimiento libre e
informado del afectado, previa información adecuada sobre
la finalidad y naturaleza de la intervención, así
como de sus riesgos y consecuencias (párrafo 2 del artículo
5), siendo posible que en cualquier momento el afectado pueda
retirar libremente su consentimiento (párrafo 3, artículo
5). No importa la entidad de la intervención: aunque
sea de poca consideración, se exige consentimiento5.
En el caso de los incapaces para expresar su consentimiento, el artículo
6 afirma que solo cabe realizar una intervención sobre
el incapaz en caso de que redunde en su beneficio directo (artículo
6, ap. 1), salvo lo establecido en materia de consentimiento
de incapaces en el caso de la investigación científica
(artículo 17) y la extracción de órganos
y tejidos de donantes vivos para trasplantes (artículo
20).
Las intervenciones sobre menores exigen autorización de representante
o autoridad o de persona o institución designada por
la ley (artículo 6, ap. 2), y podrá ser retirada
por estos en cualquier momento en interés del afectado
(artículo 6, ap. 5). Ellos recibirán la información
a la que se refiere el artículo 5.
La opinión del menor será tomada en consideración como un
factor que será tanto más determinante en función
de su edad y grado de madurez (párrafo 2, ap. 2 del artículo
6). Esta cuestión ha sido examinada en España
a propósito del delicado asunto de la esterilización
de incapaces, que fue considerada legítima bajo ciertas
condiciones por el Tribunal Constitucional español6.
En caso de urgencia en que no pueda recabarse dicho consentimiento adecuado,
podrá procederse inmediatamente a cualquier intervención
indispensable desde el de vista médico a favor de la
salud del afectado (artículo 8).
Si el paciente no se encuentra en situación de expresar su voluntad, serán
tenidos en cuenta sus deseos expresados anteriormente con respecto
a una intervención médica (artículo 9).
V. Extracción de órganos
El Convenio de Oviedo, a propósito de la extracción de órganos
y tejidos de donantes vivos para trasplantes, somete aquella
al interés terapéutico del receptor cuando no
se disponga de órgano o tejido de donante fallecido o
método terapéutico alternativo de eficacia comparable
(artículo 19, ap. 1). En este caso, el consentimiento
deberá ser expreso y específicamente otorgado
por escrito o ante autoridad pública (artículo
19, ap. 2).
En el caso de los incapaces para consentir a la extracción, se permite
exclusiva y excepcionalmente, en las condiciones previstas por
la ley, la extracción de tejidos regenerables, bajo autorización,
siempre que se cumplan los siguientes requisitos (artículo
20, ap. 2):
i) Si no se dispone de un donante compatible capaz de prestar consentimiento.
ii) Si el receptor es hermano del donante.
iii)Si la donación es para preservar la vida del receptor.
iv) Si se ha dado específicamente y por escrito la autorización
prevista en los ap. 2 y 3 del artículo 6, según
la ley y de acuerdo con la autoridad competente.
v) Si el donante potencial no expresa su rechazo a la misma.
Similares requisitos exige el PAII (artículo 14), aunque en su artículo
15 se introduce una posibilidad no mencionada en el Convenio
de Oviedo: que la ley prevea la inaplicación de las condiciones
ii) y iii) a la extracción de células siempre
que esta suponga para el donante un mínimo riesgo y carga.
VI. Investigaciones biomédicas sobre menores
En el caso de las investigaciones biomédicas, el PAIII exige que el participante
en la investigación posea información adecuada,
documentada, detallada y comprensible (artículo 13, ap.
1 y 2; artículo 16), incluido su derecho a revocar su
consentimiento en cualquier momento sin que sea discriminado
por ello en su derecho al cuidado médico. Dicha información
previa es presupuesto para la validez del consentimiento.
El consentimiento para participar en la investigación será informado,
libre, expreso, específico y documentado, y podrá
ser libremente retirado en cualquier momento (artículo
14, ap. 1), sin que por ello pueda ser discriminado, especialmente
en su derecho al cuidado médico (artículo 14,
ap. 2). En caso de que existan dudas sobre la capacidad para
prestar consentimiento, se deberán poner los medios para
verificar dicha capacidad (artículo 14, ap. 3).
Solamente cabe experimentación si se cumplen las siguientes condiciones
(artículo 16 Convenio de Oviedo):
i) Que no exista método alternativo al experimento con seres humanos,
de eficacia comparable;
ii) Que los riesgos en que pueda incurrir la persona no sean desproporcionados
con respecto a los beneficios potenciales del experimento;
iii)Que el proyecto de experimento haya sido aprobado por la autoridad competente
después de haber efectuado un estudio independiente acerca
de su pertinencia científica, comprendida una evaluación
de la importancia del objeto del experimento, así como
un estudio multidisciplinar de su aceptabilidad en el plano ético;
iv) Que la persona que se preste a un experimento esté informada de sus
derechos y las garantías que la ley prevé para su
protección;
v) Que el consentimiento haya sido otorgado expresa, específicamente
y por escrito, pudiendo ser libremente retirado en cualquier momento.
Respecto de los incapaces para prestar consentimiento –incluidos los menores–,
el artículo 15 PAIII limita la investigación a
los casos en los que (ap. 1):
i) Los resultados de la investigación puedan producir un beneficio real
y directo en la salud del incapaz;
ii) No pueda realizarse investigación comparable en eficacia
en personas con capacidad para prestar su consentimiento;
iii)La persona haya sido informada de sus derechos y garantías previstas
jurídicamente para su protección, salvo que sea
incapaz de recibir tal información;
iv) Exista autorización preceptiva por escrito por el representante legal
o autoridad, persona u órgano previsto legalmente, tras
haber recibido la información exigida por el artículo
16 PAIII, teniendo en cuenta el deseo y el rechazo previamente
expresados (…). La opinión del menor será
tenida en cuenta como factor progresivamente decisivo en relación
con la edad y grado de madurez.
v) La persona no se oponga.
En similares términos se expresa el artículo 17 del Convenio de
Oviedo, que añade estas condiciones a las generales de
su artículo 16, que hemos reflejado anteriormente.
Solamente en condiciones excepcionales podrá autorizarse la investigación
que no tenga un resultado potencial directo de beneficio a la
salud del interesado7.
La investigación deberá obedecer al principio del mínimo
riesgo y carga, a la luz de la naturaleza y envergadura de la
intervención, pudiendo esperarse que apenas comporten
un impacto negativo leve y temporal en la salud del interesado
(artículo 17, ap. 1). La valoración de la carga
mínima para el interesado podrá ser enjuiciada
por una persona de especial confianza del interesado (artículo
17, ap. 2).
Las investigaciones sobre embarazadas que no supongan beneficio potencial directo
sobre la salud de la madre, del embrión, feto o nacido,
solo podrán realizarse en las siguientes condiciones
(artículo 18):
i) La finalidad de la investigación contribuya a generar beneficios a
otra madre en relación con la reproducción o a otros
embriones, fetos o niños;
ii) No queda realizar investigación de eficacia comparable en mujeres
no embarazadas;
iii)Existe un riesgo y una carga mínimos para la interesada.
En el caso de las lactantes, cabe la investigación siempre que se cuide
de evitar cualquier impacto negativo en la salud del niño
artículo 18, ap. 1).
El PAIII contiene igualmente las condiciones para legitimar las intervenciones
en casos de emergencia clínica (artículo 19).
Es de destacar la exigencia, respecto de las personas en edad de procrear, de
tener en cuenta, en el estudio de salud previo a la investigación,
el impacto que la
intervención tendría en un embarazo actual o futuro, así
como sobre la salud del embrión, feto o niño
(artículo 22, ap. 2).
Sobre la confidencialidad de los datos obtenidos en la investigación,
y el derecho a acceder a los datos recogidos sobre su salud,
se ocupa el PAIII en los arts. 25 ss. Igualmente se reconoce
el derecho a una compensación en caso de daño
por la intervención (artículo 31).
VII. Aborto
Respecto de la siempre polémica cuestión del aborto, y dado que
en las legislaciones de los Estados europeos el aborto está
ampliamente presente –en sus diversas formas jurídicas,
desde su despenalización por causas tasadas, como es
el caso de España, hasta su consideración como
derecho subjetivo–, el Tribunal Europeo ha tenido una
actitud, en general, abstencionista. Amparándose en la
diversidad inicial de sensibilidades nacionales, ha negado la
posibilidad de aplicar el derecho a la vida del artículo
2 CEDH a la protección del feto, al no considerarlo persona.
Así, en la Sentencia Vo. c/. Francia:
“It follows from this recapitulation of the case-law that in the circumstances
examined to date by the Convention institutions –that
is, in the various laws on abortion– the unborn child
is not regarded as a “person” directly protected
by Article 2 of the Convention and that if the unborn do have
a “right” to “life”, it is implicitly
limited by the mother’s rights and interests”8.
Ello, sin perjuicio de que en determinadas circunstancias el nasciturus pueda
gozar de cierta protección al amparo de dicho artículo
2:
“The Convention institutions have not, however, ruled out the possibility
that in certain circumstances safeguards may be extended to
the unborn child. That is what appears to have been contemplated
by the Commission in considering that “Article 8 §
1 cannot be interpreted as meaning that pregnancy and its termination
are, as a principle, solely a matter of the private life of
the mother” (see Brüggeman and Scheuten, cited above,
at page 116-17, § 61) and by the Court in the above-mentioned
Boso decision”9.
Como puede observarse, la completa desprotección práctica del nasciturus
ex artículo 2 CEDH ha sido aumentada por la fuerza
otorgada a la autonomía decisional de la embarazada a
la luz de su derecho a la vida privada del artículo 8
CEDH y, más tangencialmente, de la libertad de expresión
(artículo 10 CEDH). A este último ámbito
pertenece la sentencia del caso Open Door Counseling and
Dublin Well Woman c/. Irlanda (1992), en el que el Tribunal
consideró que limitar la información en Irlanda
sobre cómo abortar en Inglaterra fue una vulneración
en la libertad de expresión de la parte demandante. Subrayó
el Tribunal la falta de proporcionalidad de la medida restrictiva
para la legítima protección de la moral10.
En conclusión, si bien el Tribunal y la Comisión no han afirmado
la existencia de un derecho al aborto, su jurisprudencia encuentra
compatible con el CEDH que los Estados la permitan en sus derechos
nacionales, especialmente en los casos en los que pudiera existir
un riesgo para la salud de la madre. Ello sin dejar de reconocer,
dada su pertenencia a la raza humana, su potencialidad y capacidad
para ser una persona humana, y por tanto, la necesidad de cierta
protección.
Sin embargo, dos cuestiones están pendientes aún de clarificar
debidamente por parte del Tribunal Europeo: los derechos del
varón progenitor –completa e indebidamente desatendidos
hasta el momento– y las posibilidades de extender legítimamente
al amparo del CEDH el aborto a las últimas semanas de
embarazo, sin que exista riesgo grave para la salud materna.
VIII. Anticoncepción
Respecto de la anticoncepción fallida (denominada en el derecho anglosajón
wrongful conception, o también unwanted pregnancy)
ha sido, más que una cuestión Biojurídica,
un supuesto indemnizatorio por responsabilidad civil.
No me consta la existencia de caso alguno en los órganos de Estrasburgo,
pero, para ilustrar el tema, mencionaré algunas decisiones
sobre supuestos planteados, especialmente en España,
donde el Tribunal Supremo ha conocido tanto de esterilizaciones
negligentemente practicadas o practicadas correctamente pero
con omisión de la oportuna información sobre sus
consecuencias, como de la colocación negligente de un
DIU (STS 24 septiembre 1999), o de la comercialización
de un mecanismo anticonceptivo ineficaz. En todos estos supuestos
se entiende que está en juego la libertad procreativa11
y, por tanto, si se demuestra la negligencia médica
o el defecto de fabricación del mecanismo anticonceptivo,
o no existiendo tales, se incumple el deber de información,
procede la indemnización. Para ilustrar este último
caso, mencionaré la STS de 25 de abril de 1994 (Sala
Primera), en la que tras la práctica de la vasectomía
de forma correcta, sin embargo, el médico no informó
al paciente de la posibilidad de recanalización espontánea,
algo que de hecho sucedió. El daño fue indemnizado
con el equivalente a 54.000 euros, no por el nacimiento del
hijo sino como ayuda a la alimentación y crianza de hijos
no previstos. Esta última cuestión no es menor,
porque como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 5
de junio de 2006:
“La vida humana es un bien precioso en cualquier sociedad civilizada, cuyo
ordenamiento jurídico la protege ante todo y sobre todo.
No puede admitirse que el nacimiento de hijos no previstos sea un
mal para los progenitores.”
El principio indemnizatorio por los alimentos de hijos concebidos inesperadamente,
sin embargo no es algo unánime en otros países: así,
en la sentencia de la House of Lords (caso MacFarlane y otro
c/. Tayside Health Borrad, de 25 de noviembre de 1999), se rechazó
la indemnización por alimentos ya que a su juicio sería
injusto reconocer la indemnización sin tener en cuenta los
beneficios que el hijo sano tiene para los padres, algo de difícil
valoración. En Alemania, por otro lado, el Tribunal Constitucional
Federal afirmó las tesis de los tribunales civiles negando
que tales indemnizaciones fueran contrarias a la Constitución
Federal12.
IX. Wrongful birth
Además de la wrongful conception, hay que mencionar el llamado
wrongful birth. Con esta última expresión
se denomina el supuesto de nacimiento de hijos con malformaciones
no causadas por negligencia médica directa, sino por omisión
de información a la madre que no ejerce la facultad de
abortar en los supuestos legales. Cuando en lugar de la madre
la reclamación la ejerce el hijo (o los padres en su nombre)
se habla de wrongful life, refiriéndose a la situación
en que el mismo padece un daño moral por un sufrimiento
que no hubiera existido de no haber nacido.
En la jurisprudencia del Tribunal Europeo nos encontramos con dos supuestos sobre
error en el diagnóstico prenatal que lleva al alumbramiento
de niños con enfermedades graves y las subsiguientes reclamaciones
de compensaciones justas al amparo del artículo 1 del Protocolo
I al CEDH (derecho de propiedad).
En el primero de ellos (sentencia Maurice c/. Francia, de 6 de octubre 2005),
los hechos son los siguientes: los demandantes, el señor
y la señora Maurice, tenían un hijo nacido en 1990
con enfermedad genética que causaba atrofia muscular. Concibieron
un segundo hijo en 1992 al que detectaron una enfermedad genética
grave mediante diagnóstico prenatal, por lo que decidieron
abortarlo. Tras quedarse nuevamente embarazada en 1997 la señora
Maurice acude a un hospital público, donde por error no
detectan padecimiento genético alguno, por lo que la niña
nace y es a los dos años cuando comienza a aparecer su
problema genético. Acuden al Tribunal Europeo reclamando
una indemnización de daños y perjuicios, acabando
el mismo mediante acuerdo entre las partes, por un importe cercano
a los 2,5 millones de euros. Supuesto análogo es el resuelto
de modo similar en la sentencia Draon c/. Francia13.
X. Genoma humano
Bajo esta denominación, el capítulo IV del Convenio de Oviedo prohíbe,
en primer lugar, toda forma de discriminación de una persona
a causa de su patrimonio genético (artículo 11).
Admite las pruebas genéticas predictivas de enfermedades
genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador
de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición
o una susceptibilidad genética a una enfermedad con fines
médicos y de investigación médica y con un
asesoramiento genético apropiado (artículo 12),
siempre con el consentimiento exigido en las condiciones verificadas
en los arts. 5 a 8 del Convenio de Oviedo.
Por otro lado, solamente podrá efectuarse una intervención que
tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas,
diagnósticas o terapéuticas y solo cuando no tenga
por finalidad la introducción de una modificación
en el genoma de la descendencia (artículo 13).
Se prohíbe el uso de técnicas de asistencia médica a la
procreación para la elección del sexo de la persona
que va a nacer, salvo en los casos de que sea preciso para evitar
una enfermedad hereditaria grave vinculada al sexo (artículo
14).
En este cap. IV del Convenio de Oviedo no hay, por tanto, especialidad alguna
para los menores, salvo la mencionada del consentimiento.
XI. Clonación
El Protocolo Adicional I al Convenio de Oviedo prohíbe en su artículo
1.1 “toda intervención que busque crear un ser humano
idéntico genéticamente a otro ser humano, vivo o
muerto”, sin distinguir la llamada clonación terapéutica
de la reproductiva. Por su parte, la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea de 2000 (aún no vigente) prohíbe
en su artículo 3.2 la clonación reproductiva y las
prácticas eugenésicas. y es que en Europa no hay
unanimidad en la materia: países como Alemania (ley de
protección del embrión de 1990) prohíben
todo tipo de clonación, mientras que en el extremo contrario,
el Reino Unido marcha con paso firme hacia la tolerancia a mi
juicio excesiva en la materia. Muy recientemente, en diciembre
de 2006, se autorizó la bárbara práctica
de la hibridación.
Si bien en el ámbito del Consejo de Europa tal prohibición ha cuajado
al menos en la formulación, en la Unión Europea,
a pesar de las reiteradas peticiones del Consejo Europeo y el
Parlamento14, no existe consenso. Existe unanimidad
práctica en el reproche a la clonación llamada reproductiva,
pero no ocurre así respecto de la denominada terapéutica.
XII. Embriones
El artículo 18 del Convenio de Oviedo prohíbe la constitución
de embriones humanos con fines de experimentación (ap.
2), pero admite la experimentación de embriones in vitro
si está admitida por el derecho interno, exigiendo
una protección adecuada del embrión. El PAIII –que
se aplica a la investigación biomédica, incluyendo
fetos y embriones in vivo y excluyendo de su ámbito
de aplicación a los embriones in vitro, artículo
2, ap. 2– consagra el principio de libertad de experimentación
en los términos del propio Protocolo y del resto de normas
legales que aseguren la protección del ser humano (artículo
4), considerando prevalente el interés y bienestar del
ser humano que participa en la investigación sobre el mero
interés de la sociedad o de la ciencia (artículo
3). Legitima dicha investigación solo ante la inexistencia
de alternativas de similar eficacia (artículo 5), exigiendo
que los riesgos y cargas no sean desproporcionados respecto de
sus potenciales beneficios (artículo 6, ap. 1), o, al menos,
estos sean aceptables cuando no redunden en beneficio directo
para la salud del participante (artículo 6, ap. 2). Exige
que la investigación esté sometida a una autoridad
competente (artículo 7) –regulada en los artículos
9 al 12– y científicamente justificada (artículo
8).
No existe, sin embargo, reparo jurídico alguno en la destrucción
de embriones mal llamados sobrantes, tras la fecundación
in vitro. Así en la sentencia Evans c/. Reino Unido
(7 de marzo de 2006) del Tribunal de Estrasburgo, el padre retira
su consentimiento a la implantación de los embriones almacenados
tras la separación de su mujer. Esta destrucción
se produce tras descubrirle un tumor precanceroso en ambos ovarios
que deberían en el futuro ser extirpados. En aquel momento
la señora Evans podría haberse quedado embarazada
antes de la extirpación de sus ovarios, pero el consentimiento
paterno imposibilitó tal alternativa. La prohibición
británica de implantarle los embriones no violó
su derecho a la vida privada y familiar, a juicio del Tribunal.
y es que la mayoría de los Estados europeos permiten el
veto paterno para no continuar con la implantación.
XIII. Cuidados médicos
Respecto de los cuidados médicos, los órganos de Estrasburgo han
conocido diversos casos sobre esta materia, en los que, entre
otras cosas, se reafirma que es una exigencia del CEDH que los
Estados no solamente no realicen actos intencionales contra la
vida, sino que tienen la obligación positiva de tomar las
medidas adecuadas para su protección15.
XIV. Confidencialidad
En materia de Bioderecho, no hay que dejar de resaltar la importancia que posee
el principio de confidencialidad como dimensión tutelable
de la vida privada (artículo 8 CEDH), que ha sido reiteradamente
examinada y defendida en numerosos casos (St. Z. c/. Finlandia,
1997; M. S. c/. Suecia, 1997, Odièvre c/. Francia, 2003).
En el primero de ellos, el Tribunal entendió que el hecho
de que en una sentencia apareciera la identidad del demandante
y su condición de seropositivo, vulneró su vida
privada. En el segundo (M.S.), el Tribunal entendió que
el hecho de someter la información a un deber de custodia
y confidencialidad bajo sanciones civiles y penales, permite en
algunos casos su transmisión de una autoridad pública
a otra sin consentimiento del paciente.
En el caso Odièvre, el Tribunal entendió que el mantenimiento en
secreto del nombre de la madre natural por ley no violaba el derecho
a la vida familiar del hijo adoptado, ya que existe un legítimo
interés de la madre natural en mantener su anonimato, y
un interés público que busca la protección
del niño y de la madre y evitar el aborto ilegal y el abandono
de menores.
En materia de datos personales no puede dejar de mencionarse la importancia del
Convenio Europeo para la protección de las personas con
respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter
personal (28 de enero de 1981), que tanta relevancia ha tenido
en las legislaciones internas e incluso en las normas de la Unión
Europea en la materia.
XV. objeción de conciencia
Por último mencionaremos una cuestión, la de la posible objeción
de conciencia, que está cobrando fuerza en el ámbito
biosanitario. El Tribunal de Estrasburgo consideró en la
sentencia Pichon y Sajous c/. Francia (2 de octubre de 2001) que
no se vulneraba la libertad de religión de los farmacéuticos
al condenar a los que se negaran a entregar píldoras contraceptivas,
dado que en Francia la venta es legal. El Tribunal tuvo en cuenta
además que solamente pueden obtenerse tales píldoras
en las farmacias, de modo que a su juicio la libertad religiosa
no siempre puede invocarse en la esfera pública: solamente
es procedente en los actos estrechamente vinculados a las creencias
religiosas, como el culto, la enseñanza, práctica
y observancia.
A mi juicio, en este caso, el Tribunal demostró un excesivamente restringido
concepto de libertad, dado que la negativa de un farmacéutico
no impide la compra en otra farmacia que no tenga reparos en venderlas.
En el caso de España, por ejemplo, está reconocida la objeción
de conciencia al aborto del personal sanitario, y muy recientemente
el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de
lo Contencioso Administrativo) ha dictado una sentencia interesante
(de 8 de enero de 2007) reconociendo el derecho a la objeción
de conciencia de los farmacéuticos que se negaron a la
venta de la llamada píldora del día después.
No podemos dejar de mencionar que la objeción de conciencia está
reconocida en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, de
modo genérico, en su artículo 10.2.
Creo que en los años venideros esta cuestión va ser de gran importancia,
cuando en los hospitales médicos y centros de investigación
recomiencen a realizar prácticas vinculadas a la manipulación
genética o intervenciones que supongan un atentado al principio
de intangibilidad de la vida humana, no solamente en su existencia
sino en su forma de existir.
XVI. Patentes
Una breve consideración sobre lo que a mi juicio puede ser la puerta trasera
del sistema jurídico: la patentabilidad del material biológico
humano. La enorme liberalidad del derecho de patentes norteamericano
no ha ayudado a que el europeo se restrinja por temor a perder
la batalla tecnológica e hipotecar la economía derivada
de sus aplicaciones comerciales. Cierto es que el sistema internacional
de patentes –p. ej., en el ámbito de la OMC, el Acuerdo
sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados
con el comercio, arts. 2 y 3; en el contexto europeo, el Convenio
sobre concesión de patentes europeas, de 5 de octubre de
1973, arts. 52 y 53; y la Directiva 98/44/CE del Parlamento y
del Consejo de 6 de junio de 1998 sobre protección jurídica
de las invenciones biotecnológicas, arts. 4 a 6–
es el marco de las legislaciones nacionales. Pero las nociones
que limitan la patentabilidad son suficientemente amplias –orden
público, buenas costumbres, moralidad– como para
que los Estados tengan un amplio margen de decisión. Mencionaré
al respecto la decisión de la Oficina de Patentes Europea
sobre la pretensión de la Universidad de Edimburgo de patentar
células madre embrionarias y tejidos adultos humanos16.
y es que el artículo 5.2 de la Directiva 98/44 considera
invención patentable “un elemento aislado del cuerpo
humano u obtenido de otro modo mediante un procedimiento técnico,
incluida la secuencia o la secuencia parcial de un gen (…)
aun en el caso de que la estructura de dicho elemento sea idéntica
a la de un elemento natural”. La patentabilidad es una exclusividad
de explotación comercial, por lo que en estos casos resulta
dudosa la compatibilidad con el principio de que el cuerpo humano
y sus partes, como tales, no deberían ser objeto de lucro
(artículo 21 Convenio de Oviedo), a pesar de lo cual la
sentencia del Tribunal de Luxemburgo (caso Países Bajos
c/. Parlamento y Consejo, 9 octubre de 2001) consideró
legítima la regulación de la Directiva 98/44.
Conclusión
Para concluir me gustaría hacer algunas consideraciones terminológicas.
Resulta del todo impropio, a mi juicio, el uso del término
Bioética para referirse al conjunto de criterios
de naturaleza jurídica que regulan el origen, desarrollo
y finalización de la vida humana. La Bioética es
Ética, y por tanto, no es Derecho. Ha de preferirse la
utilización del término Bioderecho (no biojurídica,
porque lo apropiado es el sustantivo, no el adjetivo). No es solamente
un asunto de precisión en el lenguaje, sino que con ello
creo que cabe reducir el desproporcionado grado de subjetivismo
moral que desafortunadamente empapa buena parte de las teorías
y normas éticas en boga.
En segundo lugar, no nos parece neutra la sustitución del término
“menor” por el de “niño”. “Niño”
no es un concepto jurídico sino psicosocial. Jurídicamente,
el niño es simplemente un menor de edad. La diferencia
es enorme ya que el uso del término “niño”
esconde una reivindicación de la autonomía del menor
que en ocasiones puede resultar desproporcionada y, desde luego,
difícilmente ajustable a la patria potestad de los padres.
El reajuste cultural del equilibrio natural en la familia no es precisamente
algo anecdótico. El bienpensante principio del “interés
superior del niño”, tan difícilmente discutible
prima facie, es una pieza de un sistema que hace deslucir
en gran forma la atribución paterna de la dirección
de la vida de los hijos menores. Así, el Comité
de Derechos del Niño de Naciones Unidas, en su sesión
de 10 de octubre de 1994, a propósito del papel de la familia
en la promoción de los derechos del niño, afirmaba:
“(…) Al adherirse al principio esencial del interés superior
del menor y al realizar activas campañas de concienciación,
información y educación, será posible cambiar
los prejuicios predominantes y las tradiciones culturales o religiosas
contrarias a la dignidad del menor, que menoscaban el desarrollo
armónico del niño o le impiden el disfrute efectivo
de sus derechos fundamentales”17.
Desafortunadamente, hemos visto cómo en otros ámbitos como el educativo
se califican como prejuicios las creencias éticas o religiosas
según las cuales, por ejemplo, el aborto o las prácticas
homosexuales son inmorales. Por ello, sería ingenuo, según
creo, pensar que la citada declaración de intenciones es
manifestación de algo distinto a la inculturación
relativista. O al menos, entiendo que son legítimas las
precauciones iniciales, a la espera de los desarrollos concretos
posteriores.
En tercer lugar, y sobre el concepto de “interés superior del niño”,
asistimos, nuevamente, a una ya consumada en otros ámbitos,
perniciosa e interesada sustitución del bien por el interés.
El interés es un factum perseguido, mientras que
el bien es una realidad deóntica.
A pesar de todo, es unánime en el ámbito del Derecho público,
por ejemplo, el uso del término “interés público”
para designar el bien común, cuando la praxis nos ha manifestado
que en ocasiones pueden ser divergentes el interés del
Estado y el bien social.
La articulación del interés público con el interés
superior del menor, es decir, del Estado y del hijo, puede conllevar
una traslación del centro decisional sobre los hijos, del
ámbito paterno hacia el estatal, ya que es precisamente
el Estado el que declara cuál es el interés superior
del menor. Un paso más hacia lo que algún autor
ha llamado la expropiación de la patria potestad.
Creo, en definitiva, que en este ámbito del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos –que tanta influencia tiene en los derechos
nacionales– se está produciendo una sociologización
del Derecho –que es el principio de su disolución–,
un abandono de lo justo natural –suplantado por la voluntad
política–, una desactivación de la patria
potestad –perniciosa para la consistencia de la familia
como célula social básica– y una progresiva
y sutil implantación de una ideología presidida
por el relativismo constructivista que adopta las decisiones jurídicas
bajo premisas básicamente utilitaristas, usando lo que
López Quintás denomina palabras talismán,
cargadas de un prestigio tal que escudan tras ellas sus errores
e incluso, en ocasiones, su desprecio a la verdad, haciendo de
la Retórica una auténtica Sofística.
Referencias
Textos internacionales
Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del
ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología
y la Medicina (Convenio de Oviedo de 4 de abril de 1997): http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?
NT=164&CM=8&DF=10/18/2007&CL=ENG –Texto en
español: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co-operation/bioethics/
texts_and_documents/ETS164Spanish.pdf
Protocolo adicional sobre prohibición de la clonación de seres
humanos (ETS Nº 168, París, 12 de enero de 1998):
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulez-Vous.asp?NT=168&CM=8&DF=10/18/2007&CL=ENG
Protocolo adicional sobre transplante de órganos y tejidos de origen humano
(ETS Nº 186, Estrasburgo, 24 de enero de 2002): http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/Que-VoulezVous.asp?NT=186&CM=8&DF=10/18/2007&CL=ENG
Protocolo adicional sobre investigación biomédica (ETS Nº
195, Estrasburgo, 25 de enero de 2005): http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=195
&CM=8&DF=10/18/2007&CL=ENG
Convenio Europeo para la protección de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de los datos de carácter personal (28 de
enero de 1981): http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=108&CM=8&DF=10/18/2007&
CL=ENG
Convenio sobre concesión de patentes europeas, de 5 de octubre de 1973:
http://www. oepm.es/internet/legisla/dcho_eur/22cpe.htm
Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados
con el comercio (Organización Mundial del Comercio),
de 15 de abril de 1994: http://www. wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips.pdf
Directiva 98/44/CE del Parlamento y del Consejo de 6 de junio de 1998 sobre protección
jurídica de las invenciones biotecnológicas http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/
es/oj/1998/l_213/l_21319980730es00130021.pdf
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre
de 2000: http:// www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf
Sentencias y decisiones del tribunal Europeo de Derechos humanos18
– Sentencia Evans c/. Reino Unido, de
7 de marzo de 2006.
– Sentencia Maurice c/. Francia, de
6 de octubre 2005 y Sentencia de compensación justa
de 21 de junio de 2006.
– Sentencia Draon c/. Francia 6 de
octubre de 2005 y Sentencia de compensación justa de
21 de junio de 2006.
– Sentencia y. F. c/. Turquía,
de 22 julio de 2003.
– Sentencia Odièvre c/. Francia,
13 de febrero de 2003.
– Sentencia Vo. c/. Francia, de 8 julio
de 2004.
– Decisión sobre admisibilidad
de la demanda, caso Boso c/. Italia, de 5 de septiembre de
2002.
– Decisión sobre la admisibilidad
de la demanda, caso Pichon y Sajous c/. Francia, de 2 de octubre
de 2001.
– Sentencia Bowman c/. Reino Unido,
de 19 de febrero de 1998.
– Sentencia M. S. c/. Suecia, de 27
de agosto de 1997.
– Sentencia Z. c/. Finlandia, de 25
de febrero de 1997.
– Sentencia Open Door Counseling y
Dublin Well Woman c/. Irlanda, de 29 de octubre de 1992.
18 Pueden consultarse las sentencias del Tribunal y las decisiones
de la Comisión en la base de datos pública HUDOC:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en
Comisión Europea de Derechos
humanos
– Decisión en el caso Paton
c/. Reino Unido, de 13 de mayo de 1980.
– Decisión en el caso H. c/.
Noruega, de 19 de mayo de 1992.
– Decisión en el caso Tavares
c/. Francia, de 12 septiembre de 1991.
Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas
– Sentencia Países Bajos c/. Parlamento y Consejo, 9 octubre de
2001. En: http://www. oepm.es/internet/noticias/sent_biotec.pdf
oficina de patentes Europea
Patentes EP695351, EP1257168, EP1121015, EP1196153, EP1121015.
Jurisprudencia española
Tribunal Constitucional19:
– Sentencia Nº 215/1994, de 14 de julio. Tribunal Supremo20:
– Sentencia de 3 de octubre de 2000 (Sala Tercera).
– Sentencia de 24 de septiembre de 1999 (Sala Primera).
– Sentencia de 25 de abril de 1994 (Sala Primera).
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:
– Sentencia de 8 de enero de 2007 (Sala de lo Contencioso Administrativo).
house of lords (Reino Unido)
– Sentencia MacFarlane y otro c/. Tayside Health Borrad, de 25 de noviembre
de 1999: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199900/ldjudgmt/jd991125/macfar-1.
htm
19 Pueden consultarse en: http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/jurisprudencia.
html
20 Pueden consultarse en: http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/
ts/principal.htm
Tribunal Constitucional Federal Alemán
– BVerfG 12.11.1997, NJW 1998, 519.
Referencias bibliográficas
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El ejemplo de la Convención europea de derechos humanos
y biomedicina”, Revista electrónica de estudios
internacionales, Nº. 3, 2001. En: http://www.reei.org/reei3/Andorno.PDF
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on Human Rights and Biomedicine Concerning Biomedical Research,
Estrasburgo, 30 de junio de 2004.
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para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad
del Ser Humano con respecto a la aplicación de la biología
y la medicina: convención sobre derechos humanos y biomedicina”,
Revista de derecho y genoma humano, Nº 7, 1997,
pág. 105-120.
Martín Casals Miquel y Solé Feliu Joseph. “Anticoncepciones
fallidas e hijos no previstos”, InDret, Girona,
julio de 2001. En: http://www.indret.com/pdf/056_es.pdf
Martínez-Calcerrada Gómez Luis. “La Sanidad ante las nuevas
tendencias jurisprudenciales: aspectos civiles”, en el
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Martínez-Pereda Rodríguez José Manuel. “La minoría
madura”, ponencia presentada en el IV Congreso Nacional
de Derecho Sanitario, organizado por la Asociación Española
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1997. En: http://www. aeds.org/congreso4/4congre-6.htm
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del genoma humano en el derecho internacional: el Convenio Europeo
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derecho judicial, Nº 36, 2001 (Ejemplar dedicado a:
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Ruiz Vadillo Enrique. “La Convención para la protección de
los derechos del hombre y de la dignidad del ser humano en orden
a las aplicaciones de la biología y de la medicina: Convención
sobre los derechos del hombre y la biomedicina”, Noticias
de la Unión Europea, Nº 169, 1999, pág.
37-42.
Citas
1 Conferencia inaugural pronunciada en el marco de las Terceras Conferencias
de Bioética y Derecho, “Los niños y los
adolescentes en el ámbito de la Bioética”,
29 de mayo de 2007, organizadas por la Centro de Estudios para
el Derecho y la Ética Aplicada (CEDAP-UC) en colaboración
con el Centro de Bioética (Facultad de Medicina-UC).
2 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo,
no ha de confundirse con el Tribunal de la Unión Europa,
órgano judicial de esta organización de integración
supranacional con jurisdicción obligatoria en los 25
Estados que actualmente componen la Unión Europea, y
que aplica otro Derecho, el llamado Derecho Comunitario Europeo,
cuyos principios generales han incorporado la jurisprudencia
del Tribunal de Estrasburgo como orden público comunitario.
3 Dicho Convenio se refiere, a pesar de su denominación, al
ejercicio de tales derechos en los procedimientos judiciales.
4 Asamblea parlamentaria: Recomendación 1512 (2001)
sobre protección del genoma humano por el Consejo de
Europa (25 de abril de 2001). Recomendación 1468 (2000)
sobre biotecnologías (29 de junio de 2000). Recomendación
1425 (1999) sobre biotecnología y propiedad intelectual
(23 de septiembre de 1999). Recomendación 1418 (1999)
sobre protección de los derechos humanos y la dignidad
de los enfermos terminales y los moribundos (25 de junio de
1999). Recomendación 1399 (1999) sobre xenotrasplantes
(29 de enero de 1999). Recomendación 1240 (1994) sobre
la protección y patentabilidad de material de origen
humano (14 de abril de 1994). Recomendación 1160 (1991)
sobre preparación de un Convenio sobre Bioética
(28 de junio de 1991). Recomendación 1159 (1991) sobre
armonización de las normas sobre autopsias (28 de junio
de 1991). Recomendación 1100 (1989) sobre el uso de embriones
y fetos humanos en la investigación científica
(2 de febrero de 1989). Recomendación 1046 (1986), sobre
el uso de embriones y fetos humanos con fines de diagnóstico,
terapéuticos, científicos, industriales y comerciales
(24 de septiembre de 1986). Recomendación 934 (1982)
sobre ingeniería genética (26 de enero de 1982).
Recomendación 779 (1976) y Resolución 613 (1976)
sobre derechos de los enfermos y moribundos (28 y 29 de enero
de 1976, respectivamente). Petición Nº 534 (1997)
sobre investigación y clonación de seres humanos
(23 de septiembre de 1997). Opinión Nº 202 (1997)
sobre el Proyecto de Protocolo Adicional al Convenio de Derechos
Humanos y Biomedicina que prohíbe la clonación
de seres humanos (23 de septiembre de 1997).
Comité de Ministros: Recomendación (2003) 10, a los Estados
miembros sobre xenotrasplantes (19 de junio de 2003). Recomendación
(99) 3, sobre armonización de normas en el ámbito
de las autopsias con fines jurídicos (2 de febrero de
1999). Recomendación (98) 7, sobre aspectos éticos
y organizativos de la medicina en las prisiones (8 de abril
de 1998). Recomendación (97) 15, sobre xenotrasplantes
(30 de septiembre de 1997). Recomendación (97) 5, sobre
protección de datos médicos (13 de febrero de
1997). Recomendación (94) 11 sobre la exploración
como instrumento de medicina preventiva (10 de octubre de 1994).
Recomendación
(94) 1, sobre bancos de tejidos humanos (14 de marzo de 1994). Recomendación
(93) 4, sobre ensayos clínicos que requieren el uso de
componentes y de productos extraídos de la sangre o plasma
humanos (22 de marzo de 1993). Recomendación (92) 3,
sobre tests y exploraciones genéticas con fines médicos
(10 de febrero de 1992). Recomendación (92) 1, sobre
uso de análisis de ADN en el ámbito de la justicia
penal (10 de febrero de 1992). Recomendación (90) 13,
sobre exploración genética prenatal, diagnóstico
genético prenatal y orientación asociada (21 de
junio de 1990). Recomendación (90) 3, sobre investigación
médica con seres humanos (6 de febrero de 1990). Recomendación
(84) 16, sobre notificación de actividades con ADN recombinado
(24 de septiembre de 1984). Recomendación (79) 5, sobre
transporte e intercambio internacional de sustancias de origen
humano (14 de marzo de 1979). Resolución (78) 29, sobre
la armonización de las legislaciones de los Estados Miembros
sobre extracción, injerto y trasplante de sustancias
de origen humano (11 de mayo de 1978).
5 Vid., sobre exigencia de consentimiento, la sentencia del TEDH en
el caso y. F. c/. Turquía, de 22 julio de 2003.
6 Sentencia TC Nº 215/1994, de 14 de julio.
7 Vid. artículo 17, ap. 2 Convenio de Oviedo. Las condiciones
del artículo 15, ap. 1, subapartados ii, iii, iv
y v. PAIII, además de las siguientes:
i. que la investigación tenga como finalidad contribuir de modo significativo
a la mejora de la comprensión científica de
la situación del individuo, la enfermedad o padecimiento,
teniendo como meta última la posibilidad de que los
resultados puedan beneficiar al interesado o a terceros de
edad similar, o afectados por la misma enfermedad o padecimiento,
o se encuentren en una situación similar.
ii. La investigación comporte un mínimo riesgo y carga al interesado,
sin que cualquier beneficio potencial adicional pueda justificar
un aumento del nivel de riesgo o carga.
8 Ap. 80.
9 Así en el caso Paton c/. Reino Unido (1980) decidido por
la extinta Comisión Europea de Derechos Humanos, el padre
intentaba evitar que su mujer abortara alegando que se violaría
en tal caso el derecho a la vida del feto ex artículo
2 CEDH. La Comisión excluye del “everyone”
del artículo 2 al feto y otorga prevalencia a los derechos
de la madre embarazada, ya que carece de autonomía plena
la vida del nasciturus al estar íntimamente conectada
a la vida de la embarazada.
Otorgar derecho a la vida al nasciturus significaría,
alega la Comisión, otorgarle una primacía indebida
a la vida de aquel en detrimento de la de la madre, al menos
en los casos de riesgo grave para la salud de la embarazada.
En el caso H. c/. Noruega (1992), la Comisión entiende
que Noruega actuó dentro de sus debidos márgenes
de apreciación al permitir el aborto en las 12 primeras
semanas, extensibles a 18 bajo autorización estatal,
y que tal legislación no vulnera ningún derecho
del feto a la vida, razón alegada por un padre para evitar
el aborto de su pareja. En términos similares se pronunció
el Tribunal en el caso Boso c/. Italia (2002).
10 Vid. sentencia Bowman c/. Reino Unido, de 19 de febrero de 1998.
11 Al respecto, STS 3 octubre 2000 (Sala Tercera), en la que si bien
no se condena al demandado por falta de alguno de los presupuestos
de responsabilidad patrimonial de la Administración,
el Tribunal reconoce que en la esterilización fallida
el daño moral puede resultar de la lesión del
“poder de la persona de autodeterminarse”, que podría
constituir una lesión de la dignidad misma. La STC 215/1994,
de 14 julio sobre despenalización de esterilización
forzosa de incapaces, afirma que la libertad de procrear es
uno de los aspectos que integran el libre desarrollo de la personalidad
del artículo 10.1 de la Constitución española.
12 BVerfG 12.11.1997, NJW 1998, 519.
13 Sentencia de compensación justa de 21 de junio de 2006.
En el segundo supuesto (sentencia Draon c/. Francia, de 6 de
octubre de 2005), un análisis genético prenatal
errado desmintió una anomalía detectada en el
quinto de mes de embarazo mediante escáner de ultrasonido.
ya nacido, al poco tiempo, se constató su invalidez permanente
total. Como en el caso anterior, se reclama ante el Tribunal
Europeo, y en idéntica fecha se llega a un acuerdo entre
las partes, judicialmente sancionado (sentencia de 21 de junio
de 2006), por un importe también cercano a los 2,5 millones
de euros.
14 Declaración del Consejo Europeo sobre prohibición
de clonación de seres humanos (1997); resoluciones del
Parlamento Europeo de marzo 1997, enero de 1998 y septiembre
de 2000.
15 Caso Tavares c/. Francia, Comisión Europea de Derechos Humanos,
Demanda Nº 16593/90, decisión de 12 septiembre de
1991.
16 Patente ER 695351. La Oficina Europea de Patentes concedió
el 2 de febrero de 2005 una patente (EP1257168) que incluye
métodos de selección de células germinales
humanas y de las propias células germinales, y las patentes
EP1121015 y EP1196153, que abarcan también células
germinales humanas, y la patente EP1121015, que cubre incluso
embriones humanos congelados.
17 Ap. 195. Disponible en: www.unhchr.ch/html/menu2/6/crc/doc/days/family.pdf
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