c.1. El nasciturus y el conflicto aparente o real de su derecho a la vida con otros derechos

La despenalización de cualquier tipo de aborto pone al legislador en la situación de determinar si hay situaciones que, de suyo, autoricen a realizar conductas expresamente destinadas a la destrucción del embrión implantado. Tal determinación, si analizamos lo ya expresado, importa una decisión del legislador acerca de la preeminencia del derecho invocado en asociación con la causal, por sobre el derecho a la vida del nasciturus, o bien, ignorando incluso el eventual conflicto, declarando que el nasciturus no tiene derecho alguno sino un interés o una expectativa que cede ante el derecho invocado.

No es efectivo, como se pretende a veces en el debate legislativo, considerar que el derecho a la vida del nasciturus puede permanecer indemne pese a la legalización de algún tipo de aborto. Reconocer el aborto como legal significa a la par desconocer el derecho afectado y las razones o jerarquizaciones podrán ser muchas o pocas, pero necesariamente conducen al mismo fin: a considerar que la vida del que está en gestación merece inferior protección que otros derechos en juego⁴⁴.

La problemática del asunto, de este modo, no sólo radica en la pormenorizada elección de las causales de aborto, respecto de lo cual se suele aseverar que se trata de situaciones límite y graves, sino en que, cual sea la que se ocupe, denota la transformación de la vida humana gestacional en un bien depreciado, ya sea por negar la existencia de derechos a su respecto o por considerar que en esa determinada situación la vida vale menos que la integridad, la autonomía o incluso la vida predicable del sujeto ya nacido.

El argumento del estado de necesidad en referencia al aborto terapéutico no evita en lo absoluto tener que asumir la realidad antes mencionada, ya que ni siquierael estado de necesidad asociado con complicaciones en la salud de la madre justificala privación de la vida del hijo, salvo que de ello derive la reflexión acerca de que tal vida no ha de ser defendida del mismo modo y con la misma intensidad que el otro derecho en juego, lo cual, más que hacer referencia al estado de necesidad, hacereferencia al arbitrio con el cual el legislador ha decidido qué bienes y hasta dónde los protege, a expensas incluso del marco constitucional armonioso de los derechosfundamentales: “No existe estado de necesidad alguno que pueda justificar privar a otro de su vida, a la que tiene derecho. De allí que la admisión del aborto como un acto lícito ha de partir de la negación del derecho a la vida del concebido, por mucho que esta vida, como en su día señalara el Tribunal Constitucional español, se califique como un “bien” (no se sabe de quién)”⁴⁵.

Muy distinto es el caso en el cual, corriendo peligro tanto la vida de la madre como la del hijo, se busque salvar a aquel que sea posible, aunque sea la madre la que en situaciones extremas tenga mejores posibilidades, pues tal acción no sólo está amparada por el Derecho sin necesidad de efectuar despenalización alguna, sino que además resulta parte de las múltiples decisiones que se pueden tomar en protección de las personas y que pueden tener aparejados resultados no queridos dadala limitación del obrar humano: “Las acciones médicas tienen todas como intención próxima o remota salvar la vida de una persona, y todas, al menos potencialmente, tienen efectos colaterales indeseados que deben ser previstos y sopesados. Cuando no se trata de pacientes embarazadas, lo que está en juego es la misma vida del paciente que se intenta salvar con la acción médica, la que se puede malograr por los efectos colaterales. En el caso de una paciente embarazada, una acción médica que intente salvar la vida de la madre puede poner en riesgo la vida del hijo. En estos casos, y siempre que concurran todas las circunstancias mencionadas y que los padres estén de acuerdo en asumir el riesgo, podría ser legítimo y hasta obligatorio realizar una acción médica que conduzca a la muerte del hijo, aun cuando ésta fuese prevista como segura. Esta manera de entender la situación en la prácticamédica tradicional es la que legitima la intervención médica en casos como embarazo ectópico complicado con huevo vivo, infección ovular grave e hipertensión maligna con riesgo inminente de encefalopatía hipertensiva (Besio, 1992; 1993; 1998; Gormaz et al., 1993; Gormaz et al., 1995, Oyarzún et al., 1992)⁴⁶.

Sin embargo, aún cabe hacernos la pregunta sobre si, de modo real o aparente,puede considerarse que la situación de embarazo de alto riesgo importa un conflictoentre la vida del nasciturus y la vida de la madre, puesto que ello podría llevar a la siguiente reflexión: El sistema que impide la realización de un aborto ha optado a priori por la vida del hijo y aquel que admite el aborto ha optado a priori por la vida de la madre⁴⁷, opciones diversas pero igualmente vulneratorias del derecho que ha sido tratado como “cenicienta”.

c.2. ¿Es el embarazo de alto riesgo una situación de real o aparente conflicto entre la vida del nasciturus y la de su madre?

Para responder esta pregunta es necesario considerar al nasciturus como un titular de derechos fundamentales. De lo contrario, si se le considera simplemente un miembro de la especie humana, el cual, en razón de su desarrollo o dependenciaimplantacional, no ha alcanzado tal titularidad, no es capaz de generar respecto de su vida conflicto alguno de derechos, pues su situación se encontrará jurídicamenteprotegida pero necesariamente supeditada a que tal protección no afecte los derechosmaterialmente garantizados⁴⁸.

En consecuencia con lo anterior, el aparente o real conflicto de derechossólo puede predicarse allí donde tanto el nasciturus como su madre comparten la calidad de titulares de derechos, ya sea del derecho a la vida o de la integridad física o psíquica, puesto que la autonomía no puede ser ejercida de modo alguno por el primero.

Reconocido lo anterior, a nuestro juicio el embarazo de alto riesgo constituye una situación que se ha traducido en un conflicto artificial al que comúnmente se ha recurrido para buscar una solución a un conflicto distinto, que se plantea entre la vida del nasciturus y la autonomía de la madre y que sí representa severas dificultades en el orden tanto local como comparado:

Como se ha dicho, más bien la intención real de quienes propugnan este modelobusca despenalizar una conducta cuyo fundamento, mucho más allá del conflicto vida/vida, alude al conflicto vida/autonomía o vida/salud psicológica, lo cual sitúa al aborto terapéutico en la verdadera controversia sobre el aborto propiamente tal y no en una situación apartada y excepcional⁵¹.

c.3. Una forma de abordar el eventual o real conflicto vida/autonomía

Este último presunto o real conflicto de derechos, a nuestro juicio, no puede resolverse por la vía de la jerarquización ni tampoco por la modalidad de ponderación de intereses o balancing test, pues necesariamente ello conduce a estimar que en ciertas y determinadas circunstancias los derechos son sacrificables o se sitúan en una posición de desmedro respecto de otros. En efecto: “Los métodos que criticamos –especialmente el balancing– llevan implícito un lógico corolario –aunque esto no se diga o quien los utiliza no repare en ello–: que los dos derechos alegados existen en el caso concreto, pero uno de ellos, del cual una de las partes es titular y lo ejerce, lo ha ejercido o lo ejercerá legítimamente, debe sacrificarse en aras de un contrincante superior en abstracto y a priori –tal es el caso de la categorización o jerarquización– o superior en concreto –como ocurre en el método del balance– que será, pues, el derecho realmente eficaz”⁵².

De este modo, pretender solucionar los problemas que genera la toma dedecisiones en torno a un embarazo no deseado, “problemático” o que implique afectación de cualquier tipo para la madre estableciendo el rango que habrá de tenerla vida del hijo en este caso, implica evitar correr el riesgo de hacerse cargo de la esencia de los derechos y examinar si el contenido de los derechos de autonomía, de integridad física o psíquica puede implicar la disposición de otra vida humana, lo cual difiere sustancialmente de los efectos no queridos que sobre esa vida pueda tener la aplicación de una terapia o de un tratamiento médico.

Así, el legislador al hacer la estimación acerca de la equidad que importa la resolución del caso estableciendo una norma general, o el juez, cuando ha de hacersecargo de la situación particular conflictuada, no podrán directamente disponer de unarespuesta pretasada o de salir de la encrucijada “declarando” un derecho prevalenteal otro: en un escenario de derechos fundamentales, la determinación de contenido de los derechos respecto de su titular es lo que resulta determinante y a menudo se vislumbra que aquello que, de una parte, aparece como derecho, es más bien un interés o una expectativa que no corresponde necesariamente a una prerrogativa constitucionalmente garantizada, pues ésta tiene límites emanados –a diferencia delos criterios de la prevalencia– de su propia naturaleza: “Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades, garantías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. En otras palabras, delimitar es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho lo que determina sus contornos/ Todo derecho en este sentido es limitado ya que ampara sólo el contenido del derecho garantizado constitucionalmente, el cual tiene presente el contenido de los demás derechos y bienes constitucionalmente garantizados/ El límite de un derecho es la frontera entre lo que algo es y lo que no es. El límite es parte de la estructura del derecho y considera todos los demás derechos y bienes constitucionalmente protegidos. El límite de un derecho presupone la existencia de un contenido constitucionalmente protegido prefijado dentro del cual conlleva un límite como contorno o frontera/ Los límites o fronteras de los derechos consideran los demás bienes y derechos constitucionalmente protegidos por el ordenamiento jurídico, constituyendo unsistema integrado y armónico”⁵³.

Esta solución no implica desconocer las valoraciones culturales sobre los derechosque todo sistema es susceptible de hacer, que resultan el fundamento y trasfondo de latextualidad de los derechos garantizados constitucionalmente, pero tal existencia de valores o de decisiones sociales contingentes no puede afectar la cabida del derecho ni transformarlo en una cosa distinta a la que es, como por ejemplo un derecho que,sin mediar un disvalor alguno previsto en la Constitución, disminuye ostensiblementesu rango de protección al invocarse otro derecho por un tercero.

En esa perspectiva, no cabe duda que cualquier tipo de aborto, sin importar susmotivaciones, representa una decisión tomada frente a una realidad que agobia y afecta psicológicamente a la madre, ya sea por la imposibilidad de hacerse cargo deese hijo, porque ser madre en ese momento o en esas circunstancias no está previsto,porque las condiciones del hijo mismo no son satisfactorias, etc. La malla de las aflicciones asociadas con el aborto es interminable, por lo cual remitir la situación a la presencia de tal afectación para considerar que ello autoriza a la disposición de la vida ya no sólo importa privilegiar el estado psicológico de una persona sobre la vida de otra sin buscar mejores soluciones sino que, lo que es mucho más grave, considerar en realidad que todo aborto está justificado en la medida que el embarazorepresente un perjuicio, malestar o sufrimiento para la madre: “He de recordar que la Organización Mundial de la Salud (OMS) entiende por salud el estado de perfectobienestar físico, psíquico y social y no sólo la ausencia de lesión o enfermedad. ¿Cuándo se logra ese estado de perfecto bienestar? ¿Qué puede ocasionar en una mujer, esté o no embarazada, una afección a ese bienestar físico, mental o social? Podría decirse que todo o nada. La salud va más allá del estado de bienestar físico. Si con el término “salud” la OMS y los organismos internacionales de derechos humanos abarcan las condiciones psíquicas y sociales de la mujer embarazada, ¿puede excluirse algo para justificar la acción abortiva? Simplemente no, porque se ha incluido todo. Sí, todo”⁵⁴.

Ello, sin duda, genera dicotomías profundas: nos repugnaría pensar que una mujer esté liberada de cuidar a un hijo gravemente enfermo porque la enfermedad podría serle contagiada o que la única pena posible para un violador fuera la de muerte, por reprochable y atroz que sea su delito. Tampoco nos parecería tolerable que los progenitores decidieran aplicar el infanticidio a niños con discapacidades severas o que se negaran a brindar alimentos a menores con escasas posibilidades de sobrevida. Sin embargo, la afectación psicológica que tales hechos generan en un individuo, justificadamente por lo demás, pueden parecer sencillamente como validaciones jurídicas para disponer de la vida de esos seres humanos en esascircunstancias o del producto de la concepción sucedida en medio de un acto de indigno forzamiento y todo ello, según la laxitud legal o interpretativa, puede ser “aborto terapéutico”, muerte que pone alivio al padecimiento de otro.

Es evidente que una de las más pueriles pero efectivas razones por las cualesel aborto, en los mismos casos en que nos parecía un crimen deleznable si se tratara de seres ya nacidos, puede configurarse como una solución neutra es,por una parte, la invisibilidad del nasciturus –por más que la difusión científicanos impida hoy declararnos ignorantes de su desarrollo semana a semana, mes a mes–, y por la otra, la natural simpatía que merece el dolor o el padecimiento del cooptado social, de aquel que forma ya parte del grupo, que vive entre nosotros e interactúa en la sociedad civil. Sin embargo, ¿esa simpatía o solidaridad es el fundamento de la diferenciación entre derechos? ¿El sufrimiento de un serhumano constituye, en el ámbito de los derechos fundamentales, la legitimación de la muerte de otro, asumida además como una decisión vinculante y general del Estado?

A fin de evitar tener que hacerse cargo de estas preguntas, que están másbien dirigidas al colectivo que a la mujer que decide practicarse un aborto, algunos autores estiman que la sociedad no está llamada a tomar la decisión sino tan sólo a restarse de actuar prohibitiva o punitivamente, habida consideración que, si bien los derechos surgen desde el inicio de la vida humana en relación con la madre del nasciturus, las obligaciones correlativas se adquieren por un acto de voluntad y aceptación⁵⁵ y, en tal evento, las justificaciones para la decisión estánobviamente marcadas de subjetividad y, como tales, no representan un criteriodeterminante.

c.4. Constitución chilena de 1980 y conflicto de derechos

i. la Carta de 1980 no distingue rangos entre los derechos fundamentales

La Carta de 1980 no ha previsto la jerarquización de los derechos contenidos en ella o la subestimación de estos derechos según los ejerzan ciertos titulares por el contrario, demanda la adecuada ponderación y armonización del orden constitucional: “El principio de unidad de la Constitución exige que el legislador realice elmáximo esfuerzo para configurar y regular los derechos en un sistema donde cada uno de ellos colisione lo menos posible con otros, donde los derechos constituyan círculos tangentes y no círculos secantes que se invadan unos a otros, lo que exige la adecuada ponderación y un eventual sacrificio mínimo de cada derecho que exige el principio de proporcionalidad que debe emplear necesariamente el legislador en la regulación de los derechos”⁵⁶.

ii. La remisión a la ley del artículo 19 Nº 1 ha hecho considerar, sinembargo, que la protección de la vida del que está por nacer es un tema estrictamente legal

La redacción que el Constituyente hizo en el artículo 19 Nº 1 en el sentido que la ley protege la vida del que está por nacer ha servido para que parte de la doctrina nacional sostenga que ello implicaría un tácito beneplácito para que precisamente el legislador determinara los límites y la forma de proteger ese derecho, loque ocurriría idénticamente a propósito de una similar redacción del Pacto de San José de Costa Rica⁵⁷. La revisión de las actas de la Comisión de Estudios, citadas muchas veces por quienes no las consideran sin embargo hábiles para interpretar la Constitución, dan cuenta de la divergencia en la protección de la vida del que está por nacer por parte de los comisionados y de su consideración que la penalización del aborto es tema legal, pero mal puede traducirse de ellas la idea que tales comisionados consideraran que el derecho a la vida del nasciturus descansará sólo en las manos de la ley.

Si bien numerosas materias contenidas en la Constitución importan remisionesa la ley, sea para penalizar conductas, establecer tipos penales, procedimientos,etc., ello no disminuye en lo absoluto el imperio del ya citado artículo 19 Nº 26, que constituye decididamente el modo en el cual la Carta Fundamental ofrece un criterio poderoso al legislador para dirimir reales o aparentes conflictos dederechos: hay que acudir a la esencia de éstos, pues ella no puede ser afectadani aun por quien dicta normas legales por mandato de la Constitución; luego, menos podrá ocurrir ante situaciones puntuales de encuentro controversial entrebinomios de derechos.

iii. El propio artículo 19 N° 26 autoriza al legislador para regular lasgarantías que la Constitución establece o para limitarlas preservando el contenido esencial de los derechos

La regulación de un derecho por el legislador podría consistir en la concretización legislativa del derecho como en el establecimiento de restricciones en algunos elementos que no forman parte del contenido esencial del mismo, las que deben justificarse de acuerdo al principio de proporcionalidad que se encontraría implícito en el texto constitucional en cuanto Estado de Derecho.

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “Un derechoes afectado en su ‘esencia’ cuando se le priva de aquello que es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible. Se impide su ‘libre ejercicio’ en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”⁵⁸.

Hay restricciones que forman parte de la esencia de un derecho por ser inmanentes a él y establecerlas no representa un menoscabo a dicho derecho, sino parte de los límites naturales del mismo; así, forma parte de la esencia del derechode propiedad la limitación que éste sufre derivada de su función social”⁵⁹. En tal sentido, el contenido de los derechos no es inabarcable ni deviene en un mar sin límites, de lo cual no es excepción el derecho a la vida, razón por la cual se admite la vulneración de la vida en un acto de legítima defensa, el cual, en todocaso, no tiene por objeto matar sino defender la propia vida y la integridad anteun agresor ilegítimo.

¿Ha de entenderse al nasciturus como agresor cuando el embarazo genera afectación de la madre? Debemos descartar tal hipótesis no sólo por la total imposibilidad de actuar como agresor del que está por nacer, tanto por su ausencia de voluntad como por su incapacidad para actuar, sino además porque el Derecho Penal es suficientemente explícito en orden a que, aun en caso de agresión, ésta debe ser ilegítima y, por ello, reprochable⁶⁰. La situación de padecimiento, enfermedad o aun compromiso vital de la madre tiene por referente su embarazo y a veces patologías o condiciones previas, pero jamás se relaciona con la existencia misma de otro ser humano como tal.

Por esta causa, no puede entenderse que tales desgraciadas afectaciones de la madre constituyan un límite natural o jurídicamente admisible del derecho a la vidadel hijo, tanto en razón de la total desvinculación de su derecho con la situación que afecta al titular del otro, como porque mal podría entenderse como limitación natural de un derecho la tendencia a su propia desaparición, pues no se propone verla especie descender en el nivel de cuidado sino directamente considerar admisibleuna acción matadora, lo que directamente vulnera los números 1º y 26 del Artículo 19 de la Carta Fundamental.

² Seguían el modelo ya propuesto por otra iniciativa legislativa contenida en mociónparlamentaria de 23 de enero de 2003, Boletín N° 3197- 11.³ Las cursivas son nuestras.

⁴ Sucedida en virtud de la Ley 18.826 de 15 de septiembre de 1989, disponiéndose en su lugar en el artículo 119 que “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”.⁵ Las cursivas son nuestras. ⁶ Cuyo sentido primordial es impedir que el Estado mate seres humanos, legalice la muerte de éstos o de algún modo la permita: Vid. Enrique Peñaranda Ramos, “Homicidio” en Miguel Bajo Fernández, Compendio de derecho penal (Madrid, Centro de Estudios RamónAreces, 2003, pág. 26.

⁷ CS 1955, RDJ LII, 4-74.

¹⁷ Comisionado Alejandro Silva Bascuñán, Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión Nº 84, pág. 16.

¹⁸ Actas Oficiales de la Comisión Constituyente N° 88 de 19/11/1974. Vid. tambiénN° 84 de 4/11/1974 p. 13, n.° 89 de 21/11/1974 pág. 9, n.º 87 pág. 11-23, n.º N 90 25/11/1974 pág. 15-20 y n.° 94 de 12/12/1974 pág. 9; Informe preparado por la Mesa sobre las ideas precisasde anteproyecto de una Nueva Constitución Política de Estado, Párrafo 50 inciso 6° y n.° 407 de 9/08/1978 pág. 3339-3340.

¹⁹ Vid. estudio detallado de esta materia en Ángela Vivanco Martínez, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980 (Santiago,Ediciones Universidad Católica, 2004) pág. 245-272.

²⁰ Dides C. Aportes al debate sobre el aborto en Chile: Derechos, Género y Bioética, ActaBioethica 2006; 12(2):219-22.

²¹ No obstante, de las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandatode despenalización del aborto ni una prohibición a los legisladores nacionales para adoptarnormas penales en este ámbito. De tal forma que el Congreso dispone de un amplio margen de configuración de la política pública en relación con el aborto. Sin embargo, dicho margen no es ilimitado. Aun en el campo penal de dicha política, el legislador ha de respetar dos tipos de límites constitucionales, como lo ha resaltado esta Corte. En efecto, al legislador penal, en primer lugar, le está prohibido invadir de manera desproporcionada derechos constitucionales y, en segundo lugar, le está ordenado no desproteger bienes constitucionales, sin que ellosignifique desconocer el principio de que al derecho penal, por su carácter restrictivo de las libertades, se ha de acudir como última ratio: Sentencia Corte Constitucional de ColombiaC-355/06 de 10 de mayo de 2006 (texto completo en http://200.4.48.33/mujeres/menu_superior/Doc_basicos/5_biblioteca_virtual/6_derechos_sexuales_rep/10.pdf, sitio consultado en julio de2009), que despenaliza algunas figuras de aborto en Colombia, pero sin embargo reitera que las prohibiciones que se mantienen no importan infracción de los tratados internacionales aplicables.Luego nos referiremos a la parte sustantiva de este fallo.

²² Sullivan, D. WHRnet, Enero 2004, en http://www.awid.org/esl/Temas-y-Analisis/Library/El-Protocolo-Facultativo-de-la-CEDAW-y-su-aplicabilidad-en-el-terreno, sitio consultado en julio de 2009.

²³ Barrantes M. de la C., Mercado E. El aborto terapéutico en Nicaragua: el diálogo comoparte de la solución al conflicto, Acta Bioethica. 2008; 14(1):106-110.²⁴ Hermosilla J. P. Contrapunto: el aborto terapéutico. Revista Chilena de Derecho, vol. 36 n.° 1, pág. 205-208 [2009].

²⁵ Van Weezel A. Contrapunto: el aborto terapéutico (citado).

²⁶ Besio M. Consideraciones éticas sobre el aborto terapéutico en Boletín de la Escuela deMedicina, Vol. 27, n.º 1, 1998, en http://escuela.med.puc.cl/publ/Boletin/Etica/ConsideracionesEticas.html, sitio consultado en julio de 2009.

²⁷ Normas de Atención al Aborto. Dirección General de Atención Médica, Dir. Materno Infantil. Departamento de Atención Integral a la Mujer, Nicaragua, agosto 1989.

²⁸ Precht J. Consideraciones ético-jurídicas sobre el Aborto Terapéutico. Revista Chilena de Derecho, Vol. 19 n.º 3, 1992, pág. 510.

²⁹ Valenzuela, C.Y. Ética científica del aborto terapéutico. Revista Médica de Chile v.131 n.º 5 Santiago mayo 2003, pág. 562-568.

³⁰ Cotes M.I. Las despenalización del aborto en Colombia: Una solución innecesaria.

³¹ Romeo C.M. I El Médico y el Derecho Penal. La actividad curativa (Barcelona, Bosch,1981), pág. 185.

³² El estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (OMS, 1948). La misma OMS admite la dualidad de posibilidades del aborto terapéutico, considerando la existencia de una clasificación que distingue entre la situación del embarazo pone en peligro la vida de la madre (aborto terapéutico por razones estrictas) o afecta a su salud física o psíquica (aborto terapéutico por razones amplias).

³³ Serani A. El estatuto antropológico y ético del embrión humano, Persona y Bioética, Universidad de La Sabana, Colombia, Vol 5, n.º 13 (2001), en http://aquichan.unisabana.edu.co/index.php/personaybioetica/article/view/930/1782, sitio consultado en julio de 2009. Lascursivas son nuestras. Vid. también, de la autora, Aspectos jurídicos del llamado aborto terapéuticoen Chile, Ars Medica Vol. 4 n.º 6- 2002, pág. 155-179.

³⁴ En la mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa la ley autoriza el abortopara salvar la vida de la madre. En la mayoría de los otros países de Europa el aborto se autoriza por distintas razones, en particular la conservación de la salud física y mental de la madre y también en las situaciones de violación o de incesto, en caso de malformaciones en el feto o paramotivos económicos y sociales y, en algunos países, por un sistema libre de plazos: Resolución 1607 (2008) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

³⁵ Hooft P. F. Anencefalia: consideraciones bioéticas y jurídicas, Acta bioethica, v.6 n.º 2 Santiago dic. 2000.

³⁶ Peces-Barba G. Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Madrid, UniversidadCarlos-III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 594.

³⁷ Rodríguez R. Derecho Constitucional (México DF, UNAM, 1978) pág. 378.

³⁸ Castillo L.F. ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? Revista Mexicana de Derecho Constitucional n.º 12, www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/12/ard/ard4.htm - 104k, sitio consultado en junio de 2008.

³⁹ En la obra La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativaa los conflictos de derechos, de Pedro Serna y Fernando Toller, La Ley, Buenos Aires, 2000, considera que las tesis conflictivistas, como veremos, a la postre resultan en el sacrificio de uno de los derechos, lo que implica el desmedro y la pérdida de algunos derechos de su calidad de fundamentales, para convertirse unos en derechos príncipe y otros en derechos cenicienta, cuya medianoche es cruzarse con un derecho considerado más fuerte.

⁴⁰ Vid. Antonio Bascuñán Rodríguez. Límites a la prohibición y autorización legal del aborto consentido en el derecho Constitucional comparado. Revista de Derecho Público, 63 (2001), I, pág. 209 sig., esp. pág. 212-223.

⁴¹ Silva J-M. Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del Status Personae. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2007, http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-01.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 09-01 (2007), 31 ene]

⁴² Castillo L.F., óp. cit.

⁴³ Prieto L. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación. Diritti&questionipubbliche - n.2 agosto 2002, pág. 99.

⁴⁴ Desde el punto de vista constitucional, el proyecto, al declarar no punible el aborto en determinados supuestos, viene a delimitar el ámbito de la protección penal del nasciturus, que queda excluido en tales casos en razón de la protección de derechos constitucionales de la mujery de las circunstancias concurrentes en determinadas situaciones. Por ello, una vez establecida la constitucionalidad de tales supuestos, es necesario examinar si la regulación contenida en el art. 417 bis del Código Penal, en la redacción dada por el Proyecto, garantiza suficientemente el resultado de la ponderación de los bienes y derechos en conflicto realizada por el legislador, de forma tal que la desprotección del nasciturus no se produzca fuera de las situaciones previstas nise desprotejan los derechos a la vida y a la integridad física de la mujer, evitando que el sacrificiodel nasciturus, en su caso, comporte innecesariamente el de otros derechos constitucionalmenteprotegidos. Y ello porque, como hemos puesto de manifiesto en los fundamentos jurídicos 4 y 7 de la presente Sentencia, el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida la del nasciturus (art. 15 de la Constitución), mediante un sistema legal que suponga una protección efectiva de la misma, lo que exige, en la medida de lo posible, que se establezcan las garantías necesarias para que la eficacia de dicho sistema no disminuya más allá de lo que exige la finalidaddel nuevo precepto. Sentencia del Tribunal Constitucional Español 53/1985 de 11 de abril, con ocasión del examen del texto definitivo del Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Art. 417 bis del Código Penal.

⁴⁵ Silva J-M., óp. cit. Su referencia al Tribunal Constitucional español alude al fallo STC 53/ 1985, de 11 de abril, referido en la cita anterior.

⁴⁶ Serani A., óp. cit.

⁴⁷ Empero, si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a laConstitución Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional/... Llevar el deber de protección estatal a la vida en gestación en estos casos excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupción del embarazo,significa darle una prelación absoluta a la vida en gestación sobre los derechos fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si continúa o no con un embarazo no consentido. Una intromisión estatal de tal magnitud en su libre desarrollode la personalidad y en su dignidad humana privaría totalmente de contenido estos derechos, y en esa medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia 355/06 de 10 de mayo de 2006 citada.

⁴⁸ Así las cosas, el derecho solamente reconoce personalidad jurídica a aquel ser que ha nacido, y por tanto posee derechos ciertos. En otras palabras, mientras el ser no nazca lo que existen son intereses susceptibles de protegerse, o más exactamente prestaciones en favor de éste,sin que ello traiga consigo que se le esté reconociendo personalidad jurídica. Los seres humanoscon personalidad jurídica tienen la posibilidad de obligarse, y por ende pueden adquirir bienes y servicios, contratar, fungir en calidad de acreedores o deudores, tienen una serie de deberes con el Estado, como pagar impuestos o prestar el servicio militar. Situación jurídica no presente en aquellos intereses sin personalidad jurídica, que si bien pueden ser protegidos por el derecho no implica ello de suyo el reconocimiento de la personalidad jurídica.Por consiguiente, el nasciturus es ser protegido por el derecho pero claramente no tiene personalidad jurídica; y no la tiene por cuanto no puede adquirir bienes o servicios, contratar, pagar impuestos, etc. De aceptarse una tesis contraria, esto es, que el nasciturus tiene personalidad jurídica, sus derechos siempre prevalecerían sobre el de la madre: un ser que no expresó su voluntad para venir al mundo y que además está indefenso; enfrentado a quien la trajo al mundo sin su voluntad y con más poder que el feto, en caso de conflicto, deberían primar los derechos del más débil. Solución muy útil la brindada por el magistrado Jaime Araújo Rentería en su aclaración de voto a la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia 355/06 de 10 de mayo de 2006 citada, pues a fin de no protegerlo dada su debilidad e indefensión, resulta útil al ordenamiento no considerarlo titular de derechos.

⁴⁹ Hoy, dados los grandes avances en el manejo clínico de las enfermedades que pueden poner en grave riesgo la vida de la mujer gestante, ya ningún médico verdaderamente competenteestima que el aborto se presenta como el tratamiento de elección de ninguna enfermedad de la madre: el aborto no es solución superior a todas las demás alternativas de tratamiento. Por ello, el médico no está moralmente obligado ni a proponerlo ni a aplicarlo. Sin necesidad de invocar la objeción de conciencia, el médico, basado en el arte médico del momento, puede rechazar el aborto sobre bases estrictamente científicas. No es que se niegue, solamente por razones morales,a realizar el aborto, sino que ofrece alternativas de tratamiento que no sólo brindan una soluciónal problema médico de la gestante sino que, además, respetan la vida del no nacido: María de la Luz Casas. Derechos del médico: Aspectos éticos y jurídicos de la objeción de conciencia en Persona y Bioética, Universidad de La Sabana, Colombia, Vol 4 n.º 9, 2000.

⁵⁰ Valenzuela, C.Y., óp. cit. Transcribimos sólo los casos más graves, ya que el autor da cuenta de varios otros que, con tratamiento adecuado, permiten llevar a término el embarazo con un pronóstico positivo.

⁵¹ A saber: a) conflicto de derechos de distinto titular (el feto y la madre), en el evento queal no nato se le considere persona en el ámbito de la legislación interna, o b) como un problema de límites a los derechos reproductivos de la mujer, en el caso de que el feto sea considerado un objeto de protección por parte del Derecho doméstico. En una u otra vertiente, la jurisprudencia internacional ha entendido que están involucrados derechos de la mujer, que varían en función de los supuestos de hecho. Así, se ha determinado que, de manera general, concurre el derecho ala intimidad en lo relativo al control de la sexualidad; y, eventualmente, el derecho a la vida o a la salud de la madre en supuestos de aborto terapéutico, o, incluso, el derecho a no ser sometido a tortura, tratos crueles, inhumados y degradantes en supuestos de violación, en relación con situaciones de aborto eugenésico o embarazo con feto inviable (p. e. Dictamen del Comité de Derechos Humanos recaído sobre la comunicación 115372003 contra Perú): AAVV, Sentencia sobre inconstitucionalidad del Decreto Supremo n.º 48 del Ministerio de Salud en la parte que autoriza la distribución de la “píldora del día después” en el sistema público de salud (Tribunal Constitucional), Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XXI - n.º 1 - Julio 2008, pág. 155-170. Si bien este comentario constituye una crítica al fallo que su título refiere, la idea de conflicto de derechos asociado con la vida del nasciturus es válido para el tema en tratamiento.

⁵² Serna P. y Toller F., óp. cit., pág. 29.

⁵³ Nogueira H. Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación,Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. Revista Ius et Praxis. 2005; 11(2): 15-64, 2005.

⁵⁴ Hoyos I.M. La Corte Constitucional: entre la ley de la gradualidad y la gradualidad de la ley. A propósito del fallo sobre el aborto, Dikaion-Lo Justo, Universidad de la Sabana, Colombia en Año 20 n.º 15, pág. 53-70.

⁵⁵ Los padres potenciales tienen la obligación de tomar una decisión sobre sus descendientespotenciales. En este caso, las opciones morales son o bien rechazar los deberes parentales y aceptar la responsabilidad del aborto, o bien aceptar y cumplir esos deberes. Comprender la aceptación de la responsabilidad parental como fuente del derecho a la vida proporciona respuestasdefinitivas a las cuestiones relacionadas con la reproducción: Rosamond Rhodes, Reproducción,aborto y derechos en Thomasma D., Thomasine K., De la Vida a la Muerte. Ciencia y Bioética (Madrid, Cambridge University Press, 1ª Edición española, 1999) pág. 82.

⁵⁶ Nogueira H. Pautas para Superar las Tensiones entre los Derechos a la Libertad de Opinióne Información y los Derechos a la Honra y la Vida Privada, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XVII, diciembre 2004, pág. 139-16.

⁵⁷ Al efecto, cf. Figueroa R. Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto. Rev. Derecho (Valdivia), dic. 2007, vol. 20, David C. n.º 2, pág. 95-130.

⁵⁸ Tribunal Constitucional, 24 de febrero de 1987. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo 84, sección 6°, pág. 4, rol n.° 43, considerandos 20 y 21. Publicado en el Diario Oficial el 7 de marzo de 1987.

⁵⁹ Escárate K., Casanova M., Luzio W. Conflicto entre garantías constitucionales para la conservación del suelo: una revisión crítica a la legislación chilena, R.C. Suelo Nutr. Veg. 5(2) 2005 (1-8).

⁶⁰ En palabras del autor Jiménez de Asúa,“La legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”, vid. Carlos Alberto Bellatti, Causas de Justificación de la Legítima Defensa,http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200305-24551422410341411.html, sitio consultado en julio de 2009.

⁶¹ Interrupción del embarazo: Se define como la terminación del embarazo sin esperar el inicio espontáneo del trabajo de parto o aborto. Para realizar la interrupción del embarazo se utilizan diversas técnicas médico-quirúrgicas que varían según la edad gestacional, viabilidad y vitalidad fetal, cicatrices uterinas y condiciones cervicales. Más importante que el método elegido es, sin embargo, que la decisión de interrupción esté bien fundamentada. Para ello deben responderse tres interrogantes básicas:/1. ¿Por qué interrumpir? El por qué interrumpir estácondicionado por patologías médicas y obstétricas que determinan morbimortalidad materna o que establecen un ambiente intrauterino hostil que pone en peligro el bienestar fetal./ 2. ¿Cuándo interrumpir? El momento de la interrupción se debe elegir considerando otros elementos: grado de compromiso materno-fetal, edad gestacional y peso del feto, madurez funcional (bioquímica)del pulmón fetal, calidad de la Unidad Neonatal. En muchas ocasiones esta decisión debe ser tomada de urgencia, sin considerar la viabilidad fetal sino pensando sólo en la salud de la madre.Afortunadamente esta situación es poco frecuente. La metrorragia masiva, el hígado graso agudo,y la sepsis ovular son patologías que ejemplifican esa situación/n.º 3. ¿Cómo interrumpir? El último punto de este algoritmo es crítico para asegurar el buen resultado materno y perinatal. Enmuchas ocasiones, elegir equivocadamente la vía de parto puede impedir las ventajas esperadas con la interrupción de un embarazo. Es necesario considerar: presentación fetal, bienestar fetal, estimación de peso fetal, grado de madurez cervical (modificaciones cervicales). Es el clínico quien debe juzgar adecuadamente toda la información de que dispone para decidir la interrupción de la gestación antes del término. Los objetivos finales son obtener un recién nacido en las mejores condiciones posibles, evitando la asfixia y el traumatismo perinatal, y, en ausencia de viabilidad fetal, salvaguardando la salud de la madre.

⁶² Besio M., Chomalí F., Neira J., Vivanco, Á. Aborto terapéutico. Consideracionesmédicas, éticas, jurídicas y del magisterio de la Iglesia Católica (Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2009) pág. 28-29.

⁶³ Miranda A. El principio del doble efecto y su relevancia en el razonamiento jurídico. Revista Chilena de Derecho. vol. 35 n.° 3, pág. 485-519 [2008].

⁶⁴ Ídem. Cf. John Finnis: Intention and Side Effects. En: R.-G- Frey y C.W. Morris (edits.),Liability and Responsibility: Essays in Law and Morals (Cambridge, Cambridge University Press) pág. 32-64.

⁶⁵ Al efecto, la particular referencia a los casos de anencefalia para justificar un aborto terapéutico, se sugiere ver Mariano G. Morelli: Derechos humanos y argumentación en el caso de la anencefalia. Consideraciones filosófico-jurídicas con referencia a un caso judicial en www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/byb/article/view/259/167, sitio consultado en julio de2009. Cf. además Dra. Alicia I. Losoviz y Lic. Graciela Faiman: Algunas consideraciones sobre Anencefalia: riesgo biológico versus dolor psíquico, VIII Jornadas Argentinas y Latinoamericanasde Bioética, Bioética, Vulnerabilidad y Educación. Mar del Plata, 6 al 8 de noviembre de 2003, en (http://www.bioeticaclinica.com.ar), sitio consultado en julio de 2009.

⁶⁶ V-g. casos de México y de Colomb.